一、森林进入权的提出和界定
( 一) 森林进入权概念引入的缘由———对森林利用习惯的法律定位
《中华人民共和国森林法》( 以下简称《森林法》) 等法律规定和林权制度改革的相关政策规定中，并没有明文规定公民进入森林欣赏风景、休憩娱乐以及森林原住民合理利用森林的相关利益; 并且在当下的学理研究上，学者们更加着力于林权的财产权设置研究，忽视了公民基于基本生存需求对森林资源的利用权益及其对林权的限制作用的探讨。现行法律制度和研究现状的弊端，已经在林业实践和法律适用时显现出来: 事实上公民进入森林的权益被视为“农民靠山吃山”的习惯，当面对具有强制力的国家行政权力时———比如设置自然保护区的行政措施，这种习惯上利益的保护就不再那么稳定和安全了。“在保护区未建立前，村民一般都随意到森林内砍柴、采摘、挖药材，获取林副产品。保护区建立后，按照国家和地方有关政策与法律，采集保护区内的一草一木都将被视为不合法。”德国莱茵州早期的森林立法也遇到相似的问题: “捡拾枯枝现在已经被归于偷窃的范畴之中，并将同砍伐和偷盗木材一样受到严厉指控。……现在甚至在森林中采摘酸果也被认为是盗窃，……穷人对土地的所有惯例( 包括所谓的‘非法侵入’) 都被禁止，并且将这些惯例视为森林所有者对土地垄断权的侵犯。”学者一方面从私人财产权的视角分析，“即所有物按其性质来说永远也不能具有那种预先被确定的私有财产的性质。”
另外，从习惯法的角度分析，“这些习惯的根源是实际的和合法的，而习惯法的形式在这里更是合乎自然的，……而这种习惯在有意识的国家制度范围内还没有找到应有的地位。”历史的经验和现实的问题揭示了森林上设置绝对排他性的私人财产权性质的林权的做法，忽视了森林利用上日积月累形成的习惯所承载的社会价值属性。现行规制森林利用的国家法律制度需要明确森林利用习惯法的应有地位。
二、学者仅将域外的森林进入权的概念提了出来，并没有涉及到森林进入权的性质以及森林进入权的内容等更加具体的内容。
森林进入权是“分享”林权权利人财产利益的，在法律效果上体现为对林权内容的限制。故为明确林权与森林进入权的边界，有必要结合其他国家或地区的法律规定和文献对森林
( 一) 俄罗斯的“森林逗留的权利”
“森林逗留的权利”是俄罗斯法律中的“一般自然资源使用权”制度在森林资源使用中的表现。所谓“一般自然资源使用权”是指，“在每一次具体使用自然资源的时候，不需要得到有权的国家机关和那些已经取得了自然资源使用权的公民或者法人的特别许可……森林资源的土地在很大的程度上也是供一般使用的土地。因为它关系到公民是否有权自由进入森林或在森林中停留的问题。”基于该学理法律中规定了“森林逗留的权利”: 《俄罗斯联邦林业法典》( 2006) 第11 条第1 款规定了“公民有权自由和无偿地在森林中逗留，并为个人需求采摘野生果实、浆果、坚果、蘑菇、其他可用作食物的自然森林资源以及非木质森林资源。”第30 条第1 款也规定: “公民有权为取暖、盖房和其他个人需要采伐木材。”该条第2 款专门针对原住民的森林资源的一般使用权作了规定: “在俄联邦北方、西伯利亚和远东土著少数民族传统居住地和日常活动及保持传统生活方式的地域内，当地居民有权依照本条第5 部分制定的定额标准为个人需求无偿采伐木材。”
( 二) 德国的“森林进入权”
德国法律制度中也规定了公民进入森林休憩、游览和娱乐的“森林进入权”。德国《联邦森林法》第14 条第1 款规定: “允许出于游憩修养目的的人进入森林。在森林里，只允许在道路上和小路上骑自行车、使用病人用的轮椅和骑马。这些人必须自担风险。”除了依据文意解释，公民可以在道路上和小路上骑自行车、使用病人用的轮椅和骑马，以及进入森林休养游憩，学者依据其他的法律规定以及法理进行了扩大解释，认为: “还基于《德国联邦环境保护法典》的规定，任何人可以基于个人的需求，少量地、呵护般地获得和占有在没有设置森林进入权禁令的环境中生长的( 非依法保护的) 野生花草、蕨类植物、苔藓、地衣、果实、菌类、茶用和药用草木以及野生植物的枝干。”德国的森林法律制度中也有__允许公民进入森林为生活目的采伐林木的规定，“如城镇居民每年无偿伐取一定数量柴火的权利。”
三、森林进入权对抗林权人的表现
由于森林进入权被界定为对林权的一种限制，实为林权人设定了负担。本文从林权人的视角，通过明确林权人对森林进入权人所承担义务的类型，来描述森林进入权对林权的限制。一般而言，森林进入权为林权人设定了两方面的义务。
( 一) 林权人的森林进入容忍义务
林权人需要容忍公民进入森林行使森林进入权，但是这种容忍的限度是什么样的? 需要通过进一步界定进入权的行使方式来确定。由于我国对此项义务并未明文规定，尚属立法空白，本文通过总结域外立法和理论经验，归纳出容忍义务的相关要点。
1. 对“进入”的界定
首先需要确定的是何为“进入”———公民哪些行为应当被视为行使森林进入权。按照《现代汉语词典》的解释，“进入”是指“进到某个范围或时期里”。而森林进入权中的进入显然是指进入一个地理范围之内，通常是指以步行的形式进入某一森林地理环境之内。对进入的界定需要注意两点: 一方面，“进入”涵摄了进入森林后逗留于森林的内容。学者认为，“‘逗留’也可以被‘进入’的概念所涵摄。对逗留持续的时间并没有限定，只要不是‘持续地停留’即可”。因此，森林进入权中的“进入”应当包含进入森林中为了歇脚或林中小睡而停留。另一方面，“进入”涵摄了进入森林采集森林产品的权利，比如采集林下的非木质林产品，基于生存需要采伐薪材等。当然这一采集有数量和种类上的限制，比如量上仅仅以生活需要的“少量”为标准，种类上不能采伐国家保护的珍稀品种和对人类有毒害的物种等。
2.“进入”行使方式
另外，这种进入的方式是否仅仅限于步行。这一点在《俄罗斯联邦林业法典》中没有明确规定，德国《联邦森林法》第14 条第1 款规定允许进入森林的人骑自行车、使用轮椅和骑马。但是自行车、轮椅和马匹行驶的路线必须是在供公共交通的大道和小路上，而不包括在林间散步使用的林间小道以及供采伐林木和运出木材的便道上骑自行车、使用马匹和轮椅。可见在德国，森林进入权原则上主要是以步行的方式进入森林，利用交通工具进入森林是不允许的。比如说利用飞行器或机动车方式进入森林。只有其中的自行车、马匹及轮椅可以作为例外，沿着规定的林中道路进入森林。但是在学理上，“随身携带物是森林进入权调整的对象( 包括婴儿推车和自行车等) ”。另外在森林中逗留所举行的活动必须是以休憩为目的，不包括任何政治或经济活动。学者认为“森林进入权仅仅是指那些主要服务于( 指其主要的动机) 恢复身体、精神和灵魂，而进入森林的行为”。因此，在森林里由骑马俱乐部组织的骑行，以及政党举行森林集会等不属于行使森林进入权的方式。
3.“进入”的限制
森林进入权人进入森林后，其休憩娱乐活动也要受到诸多限制。这一点2006 年颁布的《俄罗斯林业法典》第11 条第2 至5 款规定的十分明确，主要包括来自国家法律的限制和林权人设定的森林进入权限制: 首先是基于森林防火、森林卫生安全、森林恢复和抚育的要求、珍稀森林植物保护以及其他法律另有调整等原因，通过法律规定对森林进入权人进行限制。比如林中烧烤行为出于森林防火的考虑并不能纳入森林进入权; 由于水法对自然形成的或人工制造的水体使用另有规定，而不是森林法的调整对象，因此森林进入权不能包含森林进入权人在林中水域洗澡、游泳的行为。其次是林权人基于森林防火防虫以及林业作业时保护公民安全施加的限制。这种限制在德国表现为林权人的封山( 林)行为。德国实践中对这种限制有着严格的要求，以防止林权人滥用封山行为造成森林进入权成为具文:“林权只有基于重大原因才能合法地设置封山( 林) 措施。保护森林进入权人以免森林危险的侵犯是其中最可能的原因。这种森林风险是指特别危险，一般危险不能设置封山( 林) 措施。……长时间的封山( 林) 措施需要获得有关行政部门的许可方可进行。”
六、我国森林进入权设置的可行性
森林进入权从性质上说是一种拥有自然资源的环境权，具有宪法位阶的环境基本权; 在效力上更多表现为针对森林财产权人的一种限制和义务。森林进入权的这一法律定位，在我国现行的法律体系中并不因为借鉴于域外而显得水土不服。现行法律规范提供了足够坚实的学理解释和法律续造空间，并不会因为森林进入权的引入同相关制度产生冲突。
( 一) 作为基本权利的环境权
在现行法律体系中的定位有的学者认为，“我国虽然没有明确宣布环境权，但已有涉及环境权的法律规定。例如，我国《宪法》第9 条规定: ‘国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物’。”可见《宪法》这一条中包含有以人类拥有和利用自然资源为内容的环境权内容。学理上也有学者指出，“根据环境权这一基本权利，又可以推导出良好环境所要求的净水权、净气权、稳静权、眺望权、阳光权、嫌烟权等。这进一步表明了环境权不但是一项独立的权利，而且还可以推导出其他非基本权利。”可见环境权可以成为其他权利产生的宪法依据。综上，森林进入权可以作为由我国《宪法》第9 条有关拥有自然资源的环境权在森林资源利用中的表现，并以此推导出来的权利。
( 二) 森林进入权
作为一种对林权的限制符合民法法理学者一般利用物权法理来梳理和解释林权这一概念，使林权作为一个促进森林资源利用的民事权利。通过立法手段引入森林进入权，使得作为一项具有排他性私权的林权受到公法手段的约束，同林权的私法属性不产生冲突。林权作为森林资源非所有人的单位和个人的使用权，根据《中华人民共和国物权法》( 以下简称为《物权法》) 第120 条的规定: “应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。”而这里的“合理开发利用自然资源”的规定，正是来自于《宪法》第9 条有关拥有自然资源的环境权内容。因此，由环境权推导出来的森林进入权对林权加以限制有法可依。另外，虽然大陆法系将法律制度分为公法与私法，“这个前提并不意味着必须对公与私进行绝对的划分和截然的对立，现实中公与私之间是存在模糊的过渡地带的，而与自然资源相关的法律问题恰恰更多地表现在这一领域”。民法中因为环境保护的考虑而对包括所有权在内的私权进行限制，使之更符合社会公共利益的需要，在域外民法中都有所表现。
德国1976 年12 月20 日制定的自然保护法以及各州制定的自然保护法中规定，“出于自然纪念地、自然保护区和风景保护区的土地所有权，在行使方式上受到限制。在有些州里，这些区域还包括林区土地。” 推定责任，这意味着法律对林木的所有权人和管理人设置了法定的义务，除非证明其已经尽到该责任，否则应当承担侵权责任。而该项义务，我国学者一般认为，“林木的所有人或者管理人负有作为义务，避免给他人造成损害。借鉴德国的交往安全义务理论，其义务属于因开启公共交通而产生的作为义务”。
可见我国也为林权人设置了交往安全义务。值得注意的是，我国《侵权责任法》第90 条的适用在扩张解释后还仅仅限于林木造成的损害。将公民行使森林进入权的风险来源仅仅限定为林木致害并不足够，林权人还需要对自己修建的、公民也可使用的森林便道有基本的看守照料义务; 在进行林木采伐作业时也需要对森林进入权的利益相关方负有禁止接近作业危险区域的义务; 对于原木临时存放点可能妨害森林通行的危险有告知义务等，这些都不是《侵权责任法》第90 条可以涵盖的。因此通过明确林权人对进入森林娱乐休憩的公民负有“安全保障义务”，并以《侵权责任法》第37 条第2款为请求权基础，可以在森林资源利用多样化的今天，对面对多样的森林利用风险的森林利用人进行保护; 也可以依据“安全保障义务”题中应有之意的“相当性原则”“期待可能性原则”“信赖原则”，使得林权人仅仅负有与其责任相当的“补充责任”。
